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Überblick über das neue Pflegezeitgesetz

A) Allgemeines

Am 1. Juli 2008 ist - als Artikel 3 des Gesetzes zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung (Pflege-Weiterentwicklungsgesetz), Bundesgesetzblatt I 2008, 874 - das Gesetz über die Pflegezeit (Pflegezeitgesetz - PflegeZG) in Kraft getreten. Dies enthält weitgehende Änderungen im Individualarbeitsrecht. Beschäftigte können bspw. bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Freistellungsansprüche von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen. Unternehmen können sich auch kurzfristig berechtigten Teilzeitbegehren von Beschäftigten ausgesetzt sehen. Außerdem gewährt das neue Pflegezeitgesetz Arbeitnehmern und anderen Beschäftigten, die unter den weit reichenden persönlichen Anwendungsbereich des Gesetzes fallen, einen Sonderkündigungsschutz, der nach der gesetzlichen Konzeption geradezu zum Missbrauch verführt.

B) Ziel des Gesetzes

Gem. § 1 des PflegeZG ist es das Ziel des Gesetzes, Beschäftigten die Möglichkeit zu eröffnen, pflegebedürftige nahe Angehörige in häuslicher Umgebung zu pflegen und damit die Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege zu verbessern. Der Gesetzgeber verfolgt also zum einen das Ziel, die Pflege noch besser auf die Bedürfnisse und Wünsche der Pflegebedürftigen und ihrer Angehörigen auszurichten. Zum anderen dürfte es dem Gesetzgeber aber auch nicht unwesentlich darauf angekommen sein, durch arbeitsrechtliche Instrumentarien die Pflegekasse durch die häusliche Pflege von Angehörigen zu entlasten.

C) Pflegezeitregelungen

Das Gesetz unterscheidet zwei Pflegezeitregelungen:

1.)

Zum einen ist in § 2 PflegeZG die „Kurzzeitige Arbeitsverhinderung" geregelt, wonach Beschäftigte das Recht haben, der Arbeit bis zu 10 Arbeitstage fern zu bleiben, wenn dies erforderlich ist, um für einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in einer akut aufgetretenen Pflegesituation eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen.

2.)

Zum anderen ist in § 3 PflegeZG die „Pflegezeit" geregelt, nach der Beschäftigte - bis zur Höchstdauer von 6 Monaten (vgl. § 4 Abs. 1 PflegeZG) - vollständig oder teilweise von der Arbeitsleistung freizustellen sind, wenn sie einen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung pflegen. Dieser Freistellungsanspruch besteht allerdings nur in Unternehmen mit mehr als 15 Beschäftigten. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 1 S. 2 PflegeZG.

Zu 1.) § 2 PflegeZG: „Kurzzeitige Arbeitsverhinderung":

Sofern Beschäftigte von der in § 2 Abs. 1 PflegeZG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen, der Arbeit bis zu 10 Arbeitstage fern zu bleiben, um einen nahen Angehörigen zu pflegen oder dessen Pflege zu organisieren, müssen sie dem Arbeitgeber ihre Verhinderung an der Arbeitsleistung und deren voraussichtliche Dauer ebenso wie den Grund unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, mitteilen. In § 2 PflegeZG ist zwar nicht erwähnt, dass dem Arbeitgeber der Grund mitgeteilt werden muss. Dies versteht sich aber von selbst, weil nämlich der Arbeitgeber gem. § 2 Abs. 2 S. 2 PflegeZG die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen sowie die Erforderlichkeit der Pflege bzw. der Organisation der Pflege verlangen kann. Dieses Verlangen kann der Arbeitgeber natürlich nur äußern, wenn er Kenntnis von dem Grund des Fernbleibens des Beschäftigten von der Arbeit hat.

Der Freistellungsanspruch gem. § 2 PflegeZG setzt eine „akut aufgetretene Pflegesituation" eines nahen Angehörigen voraus, also eine plötzliche, unvorhergesehene Notwendigkeit pflegerischer Versorgung. Der Gesetzgeber ist offenbar davon ausgegangen, dass diese Situation nur einmal pro Pflegefall auftritt. Dies ergibt sich jedenfalls aus der Gesetzesbegründung. Dadurch dürfte das Problem, dem sich Arbeitgeber u. U. ausgesetzt sehen, allerdings verharmlost werden, weil nach dem Gesetzeswortlaut auch eine mehrfache Inanspruchnahme der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung denkbar ist. So ist bspw. ein Auftreten verschiedener Krankheiten möglich, die jede für sich, insgesamt also mehrmals, zu einem unvorhergesehenen Pflegebedarf führen kann. Eine akute Pflegesituation im Sinne des § 2 Abs. 1 PflegeZG dürfte schließlich auch dann auftreten, wenn z. B. die Pflegeperson des nahen Angehörigen plötzlich erkrankt und nicht oder nicht rechtzeitig für Ersatz sorgt oder sorgen kann, denn auch dies hätte zur Folge, dass der Beschäftigte die Pflege entweder selbst übernehmen oder zumindest organisieren muss.

Ein Beschäftigter wird u. U. nur wenige Tage benötigen, um auf eine erstmals akut aufgetretene Pflegebedürftigkeit reagieren und eine pflegerische Versorgung organisieren zu können. Bei einer Erkrankung der Pflegeperson mögen es u. U. sogar nur wenige Stunden sein, die gerechtfertigt sind, um einen Ersatz zu organisieren. Das Gesetz schränkt daher die Ansprüche der Beschäftigten auch entsprechend ein. Diese dürfen nur „bis zu" 10 Arbeitstage der Arbeit fernbleiben und dies auch nur, wenn dies „erforderlich" ist.

Arbeitgeber werden allerdings diese Erforderlichkeit hinsichtlich der Dauer innerhalb des Zehntageszeitraums nicht ernsthaft in Frage stellen können, weil die ärztliche Bescheinigung, die sie gem. § 2 Abs. 2 PflegeZG verlangen können, zwar eine Angabe enthalten muss, ob eine bedarfsgerechte Pflege organisiert bzw. eine pflegerische Versorgung sichergestellt werden muss. Eine Angabe des Zeitaufwands wird die ärztliche Bescheinigung allerdings nicht enthalten. Dem Missbrauch durch Beschäftigte ist daher Tür und Tor geöffnet. Selbst wenn sie nur wenige Stunden für die Organisation der Sicherstellung einer pflegerischen Versorgung - bspw. durch einen ambulanten Pflegedienst - benötigen sollten, können sie der Arbeit gleichwohl bis zu 10 Tage fernbleiben, ohne dass der Arbeitgeber nachprüfen könnte, ob die Zeitdauer erforderlich war oder nicht, ob also die gesetzlichen Voraussetzungen vorgelegen haben oder nicht.

Arbeitgeber werden insoweit - ähnlich wie bei den Unterrichtungs- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz - im Wesentlichen über Abmahnungen und eine verhaltensbedingte Kündigung versuchen, unliebsame Beschäftigte zu entlassen, wenn diesen im Rahmen der Unterrichtungs- und Nachweispflichten nach dem PflegeZG Verstöße vorzuwerfen sind. Wichtig hierbei ist aber, dass die Erfüllung der Anzeige- und Nachweispflicht gem. § 2 Abs. 2 ArbZG keine Tatbestandsvoraussetzung ist, d. h. der betreffende Beschäftigte kann trotz Verletzung dieser gesetzlichen Verpflichtungen der Arbeit fernbleiben. Er riskiert allerdings, dass er für diese Zeit keine Vergütung beanspruchen kann.

Die gute Nachricht für Arbeitgeber ist, dass das PflegeZG, wenn es schon ein einseitiges Leistungsverweigerungsrecht der Beschäftigten enthält, welches nicht ohne weiteres überprüft werden kann, zumindest keine eigene Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers statuiert. § 2 Abs. 3 PflegeZG verweist jedoch auf andere bestehende gesetzliche Verpflichtungen oder eine entsprechende Vereinbarung. Als gesetzliche Verpflichtung kommt insbesondere die Regelung in § 616 S. 1 BGB in Betracht. Nach dieser Norm wird der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Der Normzweck des § 616 BGB liegt darin, die Vergütungsfortzahlung für Dienst- und Arbeitnehmer für die Fälle der Arbeitsverhinderung ohne Krankheit zu regeln. Die gesetzliche Regelung hat aber schon seit jeher Bezug zum Entgeltfortzahlungsrecht, weil in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur anerkannt ist, dass der § 616 BGB bei Arztbesuchen während der Arbeitszeit ebenso zur Anwendung gelangt wie bei der Pflege naher Angehöriger.

Allerdings war der Anwendungsbereich des § 616 S. 1 BGB wesentlich enger als die Bestimmungen des PflegeZG. In dem neuen Gesetz ist der Begriff der nahen Angehörigen weiter gefasst als dies bei § 616 S. 1 BGB anerkannt ist. Auch die in § 616 S. 1 BGB genannte Dauer („eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit") reicht an die höchst zulässige Dauer des § 2 Abs. 1 PflegeZG von 10 Arbeitstagen nicht heran, weil unter der Geltung des § 616 S. 1 BGB zwar keine starre Grenze existierte, aber durch richterliche Rechtsfortbildung gleichwohl regelmäßig nur ein Zeitraum von maximal 5 Arbeitstagen als tatbestandlich angesehen wurde. Da nicht auszuschließen ist, dass durch das neue PflegeZG auch bei der Anwendung des § 616 S. 1 BGB diese Größenordnung nach oben verschoben wird, was zur Folge haben kann, dass Arbeitgeber ggf. mehrmals (s. o.) Vergütungsfortzahlung bei akuten Pflegesituationen leisten müssen, empfehle ich, künftig in Arbeitsverträgen die Anwendbarkeit von § 616 BGB abzubedingen. Dass dies möglich ist, ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus der Regelung in § 619 BGB.

Auch auf bereits bestehende Arbeits- und Dienstverhältnisse sollten Arbeitgeber versuchen, einzuwirken. Denkbar ist, Nachträge zu Einzelarbeitsverträgen abzuschließen oder im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zu regeln, bei welchen Ereignissen die Beschäftigten welche Vergütungsfortzahlungsansprüche bei nur kurzfristiger Arbeitsverhinderung geltend machen können sollen.

Zu 2.) § 3 PflegeZG: „Pflegezeit"

Nach § 3 PflegeZG sind Beschäftigte - bis zur Höchstdauer von 6 Monaten, vgl. § 4 Abs. 1 PflegeZG - vollständig oder teilweise von der Arbeit freizustellen, wenn sie einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung pflegen. Häusliche Umgebung meint dabei nicht notwendig den Haushalt der zu pflegenden Person, sondern bspw. auch den Haushalt der Pflegeperson, sodass auch der klassische Fall vom Gesetz umfasst wird, in dem ein Kind beide Eltern oder ein Elternteil bei sich zu Hause aufnimmt.

Das Gesetz spricht nur davon, dass der Beschäftigte selbst die Person pflegen muss. Das PflegeZG sagt aber nicht, dass der Angehörige ausschließlich von dem Beschäftigten gepflegt werden muss. Das Recht des Beschäftigten zur Freistellung hängt also nur von der Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen und nicht etwa vom zeitlichen Umfang der Pflege durch den Beschäftigten ab. Dieser kann sich daher bspw. auch ambulanter Pflegedienste oder sonstiger ambulanter Hilfe bedienen. Beschäftigte können daher trotz eines untergeordneten Zeitraums, den die Pflege in Anspruch nimmt, eine vollständige Freistellung verlangen.

Freistellung bedeutet in diesem Fall, dass sowohl die Pflicht des Beschäftigten zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung, als auch die Vergütungspflicht des Unternehmers suspendiert wird. Es gibt also bei der Pflegezeit gem. § 3 PflegeZG keine Vergütungsfortzahlung. Diese Art der Freistellung darf daher nicht mit der einseitigen Freistellung durch den Arbeitgeber verwechselt werden, wie sie in der Praxis oftmals im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorkommt. Bei einer solchen einseitigen Freistellung, die meist unter Anrechnung von Urlaubs- und sonstiger Freizeitgewährungsansprüche erfolgt, wird nur die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung suspendiert, d.h. der Arbeitgeber bleibt in diesem Fall zur Fortzahlung der vertraglichen Vergütung verpflichtet. Die gesetzlichen Regelungen im PflegeZG zur Freistellung sind an die Bestimmungen im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Elternzeit nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) angelehnt. Ebenso wie dort (vgl. § 18 BEEG) enthält auch das PflegeZG einen besonderen Kündigungsschutz.

§ 5 Abs. 1 PflegeZG bestimmt insoweit, dass der Arbeitgeber das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 PflegeZG oder der Pflegezeit nach § 3 PflegeZG nicht kündigen darf. Da der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung keine Höchstfrist für die Ankündigung vorsieht, ist dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet, um diesen Sonderkündigungsschutz weit zu überdehnen. Dies wird deutlich, wenn man sich vorstellt, dass bspw. mehrere Geschwister eine Art familiären Pflegeplan aufstellen, bei dem genau festgelegt wird, wer das pflegebedürftige Elternteil ab sofort pflegt und wer die Pflege in 6, 12 und 18 Monaten übernimmt. Der Beschäftigte, der erst in 18 Monaten an der Reihe ist, würde nach dem Wortlaut schon jetzt bei der Ankündigung den besonderen Kündigungsschutz genießen.

Zu bedenken ist auch, dass der Sechsmonatszeitraum des § 4 PflegeZG mehrfach ausgenutzt werden kann, wenn ein Beschäftigter mehrere pflegebedürftige nahe Angehörige hat. Außerdem können sich auch mehrere Beschäftigte die Pflege eines nahen Angehörigen teilen, sodass jeder von ihnen den besonderen Kündigungsschutz genießt, selbst wenn bspw. der zeitliche Umfang der Pflege im Einzelfall nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt.

Besonders misslich ist auch, dass das Gesetz zwar bestimmt, dass die Beschäftigten die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen durch die Vorlage einer Bescheinigung der Pflegekasse oder des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse dem Arbeitgeber nachzuweisen haben, dass aber der Gesetzeswortlaut mit keiner Silbe erwähnt, bis zu welchem Zeitpunkt dies zu geschehen hat (vgl. § 3 Abs. 2 PflegeZG). Es kann also passieren, dass ein Beschäftigter die Ankündigungsfrist von 10 Tagen einhält, die Schriftform zur Ankündigung der Pflegezeit wahrt und auch den Zeitraum und den Umfang der Freistellung angibt sowie bei nur teilweiser Freistellung die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit mitteilt (vgl. § 3 Abs. 3 PflegeZG), dass sich aber erst innerhalb der Freistellungsphase ergibt, dass die Pflegebedürftigkeit gar nicht erfüllt war. Der Gesetzgeber hätte daher entweder die Ankündigungsfrist verlängern oder sie von dem Vorliegen des medizinischen Gutachtens abhängig machen müssen. Der Umstand, dass er dies nicht getan hat, zeigt, dass das neue Gesetz „mit der heißen Nadel gestrickt" ist.

Es mutet Arbeitgebern ab einer Belegschaftsstärke von 15 Beschäftigten eine enorme Flexibilität zu. Zumindest stellt das Gesetz in § 6 PflegeZG ausdrücklich klar, dass eine vertretungsweise Einstellung für einen Beschäftigten, der wegen der Inanspruchnahme von Pflegezeit oder kurzzeitiger Arbeitsverhinderung im Sinne des § 2 PflegeZG von der Arbeit freigestellt ist, einen sachlichen Grund für eine Befristung darstellt. Gleichwohl wird es Arbeitgebern wegen der enorm kurzen Ankündigungsfrist von 10 Tagen kaum möglich sein, eine lückenlose Vertretung sicherzustellen. Die Last wird daher u. U. nur auf die übrigen Beschäftigten verteilt, die bspw. durch Überstunden die Arbeit des jeweiligen Kollegen mit erledigen müssen. Eventuell stellt dies aber - bei etwas zynischer Betrachtungsweise des nach meiner Auffassung nicht ausgereiften Gesetzeskonzepts - sogar den besten Schutz vor Missbrauch durch Beschäftigte dar, denn diese werden es sich u. U. gut überlegen, ob sie die übrigen Kollegen, die ihre Arbeit mit erledigen müssen, gegen sich aufbringen wollen oder nicht. In der Praxis werden die Mitarbeiter nämlich oftmals sehr viel genauer über die tatsächliche pflegerische Leistung des Beschäftigten informiert sein als der Arbeitgeber.

Insgesamt wird die Gefahr für Arbeitgeber aber größer, akute Ausfälle zu erleiden, da der nahtlose Anschluss der Pflegezeit an die kurzzeitige Arbeitsverhinderung nicht ausgeschlossen ist. So ist es denkbar, dass man heute als Arbeitgeber einen Anruf eines Mitarbeiters erhält und dieser mitteilt, er werde die nächsten 10 Tage nicht zur Arbeit erscheinen können, weil er einen akuten Pflegefall in der Familie hat. Am gleichen Tag könnte der Arbeitnehmer noch die schriftliche Erklärung bei dem Arbeitgeber hereinreichen, dass er nach den 10 Tagen 6 Monate Pflegezeit in Anspruch nimmt, um seinen nahen Angehörigen zu pflegen. Dann steht der Arbeitgeber de facto vor dem Problem, ganz kurzfristig für Ersatz sorgen zu müssen. Besonders misslich ist es, dass sich dieses Szenario mehrfach wiederholen kann, wenn ein Beschäftigter mehrere pflegebedürftige nahe Angehörige hat.

Da das PflegeZG keine Wartezeit für das Entstehen der Freistellungsansprüche voraussetzt, gilt auch der besondere Kündigungsschutz schon ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses und damit vor dem allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Damit ist natürlich einem weiteren Missbrauch durch Beschäftigte Tür und Tor geöffnet, denn ein in der Probezeit befindlicher Arbeitnehmer könnte sich durch die Inanspruchnahme der Freistellungsansprüche aus dem PflegeZG über die Probezeit „retten". Anschließend hätte er den Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz zu beanspruchen.

Ich empfehle daher, stets eine Probezeitregelung in Arbeitsverträge aufzunehmen. Diese Probezeitregelung sollte so formuliert sein, dass sie sich automatisch um die Zeit einer Inanspruchnahme von Pflegezeit verlängert.

D) Ausblick

Letztlich wird sich erst in der täglichen Praxis zeigen, welche Bedeutung dem neuen PflegeZG tatsächlich beizumessen ist. Die obigen Ausführungen dürften aber aufzeigen, dass auf Arbeitgeberseite durchaus Handlungsbedarf besteht, bereits jetzt einige Weichen zu stellen, um keine bösen Überraschungen zu erleben.

Rechtsanwalt Armin Rudolf
Fachanwalt für Arbeitsrecht