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Scheinselbstständigkeit

Scheinselbstständigkeit ist gegeben, wenn jemand zwar nach der zugrunde liegenden Ver­tragsgestaltung selbstständige Dienst- oder Werkleistungen für ein fremdes Unternehmen er­bringt, tatsächlich aber nichtselbstständige Arbeit in einem Arbeitsverhältnis mit der damit ver­bundenen Folge der Sozialversicherungs- und Lohnsteuerpflicht leistet.

Es gibt keine allgemeingültige Definition eines Arbeitsverhältnisses oder eines freien Mit­arbeiterverhältnisses. Als Arbeitgeber sieht man sich vielmehr im Wesentlichen drei Problem­kreisen ausgesetzt:

  1. Arbeitsrechtlich
    ist die Frage, ob ein Arbeitsvertrag oder ein Vertrag mit einem freien Mitarbeiter, also einem Selbstständigen, vorliegt, von Interesse, weil Arbeitnehmer unter den weiteren Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) Kündigungsschutz genießen. Dies ist bei Selbstständigen nicht der Fall.
  2. Von der sozialversicherungsrechtlichen Seite
    aus betrachtet, besteht ein erhebliches finan­zielles Risiko für Unternehmen, wenn sie wegen einer unzutreffenden Behandlung von freien Mitarbeitern keine Sozialversiche­rungsbeiträge abführen, da sie in diesem Fall als Arbeitgeber gleichwohl Schuldner des Sozialversicherungsbeitrags bleiben. Die Beiträge sind demgemäß von dem betroffenen Arbeitgeber nach zu entrichten, sollten die be­stehenden Verträge mit freien Mitarbeitern anlässlich einer Betriebsprüfung nicht als wirk­same freie Mitarbeiterverhältnisse, sondern als Arbeitsverhältnisse eingestuft werden. Der Beitragsanspruch verjährt erst in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem er fällig geworden ist (bei nur bedingtem Vorsatz, wenn also die Gefahr gesehen und billigend in Kauf genommen wurde, beträgt die Verjährungsfrist 30 Jahre). Der Regressanspruch des Arbeitgebers gegenüber dem jeweiligen Arbeitnehmer kann nur durch Abzug von des­sen Arbeitsentgelt geltend gemacht werden. Die Erstattungspflicht des Arbeitnehmers ist darüber hinaus nur auf drei Gehaltszahlungen beschränkt (§ 28 g SGB IV).
  3. Steuerrechtlich
    ist die Frage der sog. Scheinselbstständigkeit von Bedeutung, weil der Arbeitgeber vom Arbeitslohn des Arbeitnehmers die Lohnsteuer einzubehalten, anzu­melden und abzuführen hat.

Die verschiedenen rechtlichen Probleme hängen mit der zentralen Frage zusammen, ob jemand als Arbeitnehmer beschäftigt wird oder selbst Unternehmer ist. Diese Frage wird vom Bundesarbeitsgericht (BAG) in arbeitsrechtlicher Sicht, vom Bundessozialgericht (BSG) aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht und vom Bundesfinanzhof (BFH) aus steuerrechtlicher Sicht jeweils eigenständig anhand verschiedener Kriterien bzw. Schwerpunkte geprüft. Es gibt allerdings Überschneidungen bei der Prüfung der Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs. Letztlich kommt es jeweils auf eine Gesamtbeurteilung aller Umstände im Einzelfall an.

Seit Inkrafttreten des zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt gibt es keine Vermutungsregelung mehr, die bei Vorliegen mehrerer gesetzlich aufgeführter Merkmale eine gesetzliche Vermutung für das Bestehen eines sozialversicherungsrechtlichen Beschäfti­gungsverhältnisses aufstellt. Die frühere zur Prüfung des Vorliegens von Scheinselbstständig­keit bestehende Regelung des § 7 Abs. 4 SGB IV a. F. sah vor, dass bei einer erwerbsmäßigen Person vermutet wird, dass sie abhängig beschäftigt ist, wenn mindestens drei der folgenden Merkmale vorliegen:

  1. die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen ver­sicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus dem Beschäftigungs­verhältnis regelmäßig im Monat 325,00 € übersteigt;
  2. sie ist auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig;
  3. ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten;
  4. ihre Tätigkeit lässt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen;
  5. ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für den­selben Arbeitgeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat.

§ 7 Abs. 4 S. 3 SGB IV a. F. hat klargestellt, dass die Vermutung widerlegt werden kann. Es musste daher auch nach der alten Gesetzeslage für jeden Sachverhalt eine konkrete Einzelfall­betrachtung vorgenommen werden. Die gesetzliche Neuregelung hat nur für eine sehr be­grenzte Anzahl von Fällen Klarheit geschaffen, die eine Gesamtwürdigung aller Umstände ent­behrlich macht. Nach § 7 Abs. 4 SGB IV n. F. wird für Personen, die für eine selbstständige Tätigkeit einen Zuschuss nach § 421 l SGB III (Existenzgründungszuschuss, sog. Ich AG) be­antragen, widerlegbar vermutet, dass sie in dieser Tätigkeit als Selbstständige tätig sind. Zu beachten ist hierbei jedoch, dass § 7 Abs. 4 SGB IV in dieser Form nur bis zum 30. Juni 2009 Gültigkeit hat.

Im Regelfall wird daher zur Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis und damit korrespondierend ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis oder ein freies Mitarbeiterverhältnis vorliegt, eine umfassende Abwägung des Einzelfalls vorzunehmen sein. Hierbei gilt Folgendes:

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflich­tet ist. Leistung von Arbeit bedeutet also, dass nicht die Herbeiführung eines bestimmten Arbeitserfolgs, sondern das bloße Wirken, also die Arbeitsleistung als solche mit im Voraus nicht abgegrenzten Einzelleistungen geschuldet ist. Der Selbstständige schuldet hingegen regelmäßig im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags die Herbeiführung eines Erfolgs. Die vertraglich geschuldete Leistung ist von einem Arbeitnehmer im Rahmen einer vom Arbeitgeber bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisa­tion zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht (Direktionsrecht) des Arbeitgebers unterliegt.

Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist daher derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Der Frage der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation wird sowohl in arbeits- und steuer- als auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht entscheidende Bedeutung bei­gemessen. Besteht eine Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit, Dauer und Art der Leis­tung, so spricht dies für die Einbindung in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers und damit für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Allerdings muss man bei sog. Diensten höherer Art bedenken, dass Einzelanweisungen an Bedeutung verlieren. In diesen Fällen kommt es in erster Linie darauf an, ob der Mitarbeiter ein eigenes Unternehmerrisiko trägt. Bei untergeord­neten, einfachen Arbeiten ist also eher eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation anzunehmen als bei gehobenen Tätigkeiten.

Insgesamt ist - wie gesagt - eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Ein ganz wichti­ges Kriterium, das für die Selbstständigkeit eines freien Mitarbeiters spricht, ist, wenn er die Dienste nicht höchstpersönlich erbringen muss, sondern sich auch Dritter, insbesondere eigener Arbeitnehmer bedienen kann. Die bloße Aufnahme einer entsprechenden Formulierung in einen freien Mitarbeitervertrag ist allerdings nicht maßgeblich, damit das Vertragsverhältnis nicht als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden kann, weil es für diese Frage immer auf die tat­sächliche Durchführung des Arbeitsverhältnisses ankommt.

Es kommt also insbesondere nicht darauf an, wie die Vertragsparteien das Vertragsverhältnis bezeichnen oder welche Regelungen vereinbart werden, sondern der Status als Arbeitnehmer bzw. freier Mitarbeiter richtet sich stets danach, wie der Vertrag bei objektiver Betrachtung tat­sächlich „gelebt“ wird.

Arbeitnehmermerkmale sind dabei die auf Dauer angelegte Arbeit nur für einen Auftraggeber in eigener Person, ohne Mitarbeiter, im Wesentlichen ohne eigenes Kapital und im Wesentlichen ohne eigene Organisation.

Typische Merkmale für die Selbstständigkeit sind demnach eine eigene Unternehmensorgani­sation und ein eigener Kapitaleinsatz, das eigene Auftreten am Markt und eine Ausgewogenheit im Hinblick auf unternehmerische Chancen und unternehmerisches Risiko. Arbeitnehmer kann demnach nicht sein, wer auf eigene Rechnung und Gefahr arbeitet und die Höhe der Ein­nahmen wesentlich durch die Steigerung seiner Arbeitsleistung oder durch die Herbeiführung eines besonderen Erfolges beeinflussen kann, z. B. auch durch die Anstellung selbst bezahlter Mitarbeiter. Indiz für eine Selbstständigkeit ist auch, wenn jemand eine eigene Geschäfts­einrichtung hat, seine Arbeitsweise selbstständig bestimmt oder nicht ständig der Aufsicht des Geschäftsherrn untersteht. Die Vereinbarung einer erfolgsbezogenen Vergütung kann ein Unternehmerrisiko darstellen, wenn der Beauftragte die Geschäftskosten selbst tragen muss und es von seiner Initiative abhängt, ob er einen Überschuss erwirtschaftet.

Das BSG - dessen Rechtsauffassung für die Frage der Sozialversicherungspflicht maßgeblich ist - hat bei Diensten höherer Art entschieden, dass allein das Merkmal der organisatorischen Eingliederung in einen Betrieb die Annahme einer abhängigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung begründen kann. Für die organisatorische - nach Auffassung des BSG nicht notwendig räumliche - Eingliederung in einen fremden Betrieb ist entscheidend, ob der Be­schäftigte fremd bestimmte Tätigkeiten als dienendes Glied einer Betriebsorganisation persön­lich verrichtet oder ob er im Mittelpunkt eines eigenen Betriebes steht. Das BSG geht davon aus, dass im Regelfall keine Eingliederung in den Betrieb vorliegt, wenn der Mitarbeiter die Möglichkeit hat, über seine Arbeitszeit und Arbeitskraft zu verfügen, indem er insbesondere einzelne Aufträge ohne Begründung ablehnen kann. Nach Auffassung des BSG ist dem gegen­über die vertragliche Alleinbindung an einen Unternehmer ein starkes Indiz dafür, dass eine abhängige Beschäftigung vorliegt.

Rechtsanwalt Armin Rudolf
Fachanwalt für Arbeitsrecht