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Nebentätigkeit

Der Begriff der Nebentätigkeit bzw. Nebenbeschäftigung ist im Arbeitsrecht nicht gesetzlich definiert. Es ist aber allgemein anerkannt, dass das in Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich geschützte Grundrecht der Berufsfreiheit auch die Freiheit einer nebenberuflichen Tätigkeit umfasst. Arbeitgeber können daher Arbeitnehmern nur unter Darlegung eines berechtigten Interesses die Aufnahme einer Nebenbeschäftigung untersagen. Ein solches berechtigtes Interesse an der Untersagung einer Nebentätigkeit besteht insbesondere in folgenden Fallgruppen:

  • Bei Nebentätigkeiten, durch die die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung in Mitleidenschaft gezogen wird;
  • Bei Nebentätigkeiten im Urlaub unter Verstoß gegen § 8 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG);
  • Bei Verletzung von Vorschriften des Arbeitszeitrechts, wenn durch die Nebentätigkeit die tägliche Höchstarbeitszeit überschritten wird;
  • Bei Verletzung berechtigter Interessen des Arbeitgebers durch eine Konkurrenztätigkeit;
  • Bei Nebentätigkeiten, die die Wahrnehmung des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit beeinträchtigen können.

Unzulässig ist danach die Aufnahme einer Nebentätigkeit, die den Arbeitnehmer daran hindert, seinen Arbeitspflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis nachzukommen. In diesen Fällen kann der Hauptarbeitgeber eine Abmahnung aussprechen. Im Wiederholungsfall wäre eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses denkbar.

Gem. § 8 BUrlG ist Arbeitnehmern während des gesetzlichen Mindesturlaubs eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit untersagt. Die Nebentätigkeit darf also den Erholungszweck des Urlaubs nicht gefährden. Bei einem Verstoß gegen die Bestimmung in § 8 BUrlG können Arbeitgeber aber weder die gewährte Urlaubszeit noch das gezahlte Urlaubsentgelt zurückfordern. Arbeitnehmer, die gegen das Nebentätigkeitsverbot während des gesetzlichen Mindesturlaubs verstoßen, laufen allerdings Gefahr, nach einer entsprechenden Abmahnung ordentlich und in Ausnahmefällen sogar außerordentlich gekündigt zu werden.

Tätigkeiten in mehreren Arbeitsverhältnissen dürfen zusammen nicht die Höchstgrenzen des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) für die tägliche bzw. wöchentliche Arbeitszeit überschreiten (vgl. §§ 3, 5, 6 ArbZG). Dass mehrere Arbeitsverhältnisse arbeitzeitrechtlich zusammen zu rechnen sind, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 zweiter Halbsatz ArbZG. Auch die Sonntagsarbeit und deren Ausgleich muss dabei berücksichtigt werden. Das bedeutet, dass die Tätigkeiten zusammen die gesetzliche Höchstgrenze der täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden (vgl. § 3 Satz 1 ArbZG) nicht überschreiten dürfen. Mittelbar folgt daraus bei sechs Werktagen pro Woche eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden. Mit einer Zusammenrechnung soll der Arbeitnehmer vor Gesundheitsgefahren geschützt werden (vgl. § 1 Nr. 1 ArbZG). Daraus ergibt sich eine Erkundigungsobliegenheit des Arbeitgebers. Er hat als Garant und Adressat des Arbeitszeitschutzes zu überwachen, dass die Höchstarbeitszeiten insgesamt nicht überschritten und die Ruhezeiten nach § 5 Abs. 1 ArbZG (mindestens 11 Stunden) insgesamt eingehalten werden. Da die Gefahr besteht, dass Arbeitnehmer ihrer Anzeigepflicht nicht nachkommen, hat der Arbeitgeber zur Vermeidung bußgeldrechtlicher Konsequenzen, die sich aus den §§ 22, 23 ArbZG ergeben, bei entsprechenden Anhaltspunkten für eine Nebentätigkeit sein berechtigtes Interesse an der Kenntnis davon durch einen Auskunftsanspruch über das „Ob“ und den zeitlichen Umfang einer Nebentätigkeit gegen die betroffenen Arbeitnehmer geltend zu machen.

Im Hinblick auf eine Konkurrenztätigkeit ist folgendes zu beachten: Nach § 60 HGB darf ein Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals in dem Handelszweig des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben, noch für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Er darf also keinen Wettbewerb ausüben. Dies gilt auch für Nebentätigkeiten. Für die übrigen Gruppen von Arbeitnehmern besteht zwar keine vergleichbare gesetzliche Regelung. Es ist aber allgemein anerkannt, dass für deren Nebenbeschäftigungen dieselben Wettbewerbsbeschränkungen wie für Handlungsgehilfen gelten.

Bei Nebentätigkeiten, die die Wahrnehmung des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit beeinträchtigen können, ist von der Rechtsprechung beispielsweise anerkannt, dass ein bei der Charitas beschäftigter Krankenpfleger keiner Nebenbeschäftigung als Leichenbestatter nachgehen darf, weil dies als anrüchig empfunden werden könnte. Es ist auch nicht hinnehmbar, dass ein Finanzamtsangestellter, der mit Steuerbescheiden befasst ist, gleichzeitig in einem Steuerberatungsbüro tätig wird. Außerdem soll den im öffentlichen Dienst beschäftigten Juristen die Nebentätigkeit als Rechtsanwalt zu untersagen sein. Der Nebentätigkeit sind also inhaltliche Grenzen zu setzen, wenn die Gefahr der Interessen- und Pflichtenkollision besteht. Hierbei soll zu berücksichtigen sein, dass der Bürger auf die Unabhängigkeit und Sauberkeit der öffentlichen Verwaltung vertrauen können muss. Soweit nur der Eindruck entstehen könnte, dass ein in der öffentlichen Verwaltung Beschäftigter aufgrund seiner Nebentätigkeit Pflichten vernachlässigt oder private mit öffentlichen Pflichten vermengt, so darf eine diesbezügliche Nebenbeschäftigung untersagt werden. Es liegt dann ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers im oben genannten Sinne vor.

Rechtsanwalt Armin Rudolf
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Ritter Gent Collegen, Hannover